TIN LIÊN QUAN
	Sửa Luật Doanh nghiệp: Thúc đẩy cạnh tranh có trật tự
	Cấp phép càng thoáng, hậu kiểm càng phải chặt
	Chỉ số gia nhập thị trường của Việt Nam sẽ tăng 50 bậc

Ở bài trước, khi bàn về "Doanh nghiệp có quyền tự do kinh doanh đến đâu", các tác giả đã phân tích việc quyền tự do kinh doanh được tiếp cận theo hướng “công dân được làm những gì pháp luật không cấm", thay vì “công dân được phép làm những gì pháp luật cho phép.

Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện "Quyền tự do kinh doanh", có những phát sinh trong thực tiễn khiến DN vướng mắc, đặt ra yêu cầu phải sửa đổi Luật Doanh nghiệp để DN được tiếp cận "Quyền tự do kinh doanh" một cách triệt để.

Dưới đây là những phân tích về hai hoạt động thường phát sinh vướng mắc trong thực tiễn đối với Doanh nghiệp và những kiến nghị sửa đổi Luật Doanh nghiệp.

	Có nhiều vấn đề phát sinh khi DN thực hiện quyền tự do kinh doanh trong thực tiễn (ảnh minh họa)

Hoạt động góp vốn hoặc mua cổ phần

Việc một doanh nghiệp góp vốn hoặc mua cổ phần là một hoạt động phổ biến và bình thường trong bối cảnh kinh tế hiện nay tại Việt Nam.  Điều 13 của LDN cho phép bất kỳ tổ chức hoặc cá nhân nào (trừ một số đối tượng bị cấm theo quy định pháp luật) được phép góp vốn hoặc mua cổ phần.

Do vậy, về mặt pháp lý, doanh nghiệp có quyền góp vốn hoặc mua cổ phần của doanh nghiệp khác và đây là “các quyền khác theo quy định của pháp luật” như quy định tại Điều 8.12 của LDN.  

Vấn đề đặt ra là khi doanh nghiệp góp vốn hoặc mua cổ phần nhiều lần hoặc doanh thu chủ yếu của doanh nghiệp là từ góp vốn hoặc mua cổ phần thì liệu hoạt động đó có được xem là “liên tục” và nhằm mục đích “sinh lợi” và làm phát sinh nghĩa vụ phải đăng ký kinh doanh hay không.

Không có một câu trả lời  rõ ràng đối với vấn đề trên.  Tuy nhiên, một vấn đề rõ ràng là các ngành nghề kinh doanh được quy định cụ thể theo hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam không bao gồm hoạt động “nắm giữ phần vốn góp hoặc cổ phần” hay “đầu tư góp vốn hoặc mua cổ phần” với tư cách là một ngành nghề kinh doanh bình thường hoặc ngành nghề kinh doanh có điều kiện.

Ngoài ra, trên thực tế, dù doanh nghiệp muốn đăng ký các hoạt động này với tư cách là một ngành nghề kinh doanh thì hiện cũng khó có thể thực hiện được.

Hoạt động cho vay và cấp bảo lãnh

Việc doanh nghiệp cho vay hoặc cấp bảo lãnh cũng làm phát sinh các tranh cãi về học thuật.  Trên thực tế, các doanh nghiệp Việt Nam cho vay hoặc cấp bảo lãnh cho nhau, đặc biệt là trong một nhóm công ty, công ty mẹ cho vay hoặc cấp bảo lãnh cho công ty con.  Các hoạt động cho vay và cấp bảo lãnh như vậy được thực hiện khá phổ biến và có thể diễn ra nhiều lần đối với một doanh nghiệp.  

Điều 8.2 của LDN cho phép doanh nghiệp có quyền tự chủ trong việc “sử dụng vốn” và hợp lý để suy luận rằng, việc sử dụng vốn sẽ bao gồm việc cho vay.  LDN cũng cho phép các cơ quan quản lý nội bộ có thẩm quyền chấp thuận các giao dịch cho vay của doanh nghiệp (xem Điều 47.2, Điều 64.1, Điều 108.2 và Điều 135.5 của LDN) và qua đó công nhận cho vay là một quyền của doanh nghiệp.  Đối với hoạt động cấp bảo lãnh, dù không được quy định cụ thể tại Điều 8 và các quy định khác của LDN, cấp bảo lãnh là một loại hợp đồng và giao dịch mà tổ chức, cá nhân có thể thực hiện theo quy định tại Điều 361 của Bộ luật Dân sự 2005.

Có ý kiến cho rằng hoạt động cho vay hoặc cấp bảo lãnh là hoạt động ngân hàng cần giấy phép hoạt động ngân hàng của Ngân hàng Nhà nước.  

 

Liên quan đến quan điểm này, Điều 4.12 của Luật Các Tổ chức tín dụng 2010 quy định hoạt động ngân hàng là “việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên” nghiệp vụ cấp tín dụng, bao gồm cả cho vay và cấp bảo lãnh.  Do vậy, một trong những tính chất bắt buộc của hoạt động ngân hàng chính là tính “thường xuyên.”  

Nếu các hoạt động này của doanh nghiệp không đáp ứng tính “thường xuyên” (gần tương tự như tính “liên tục” như trong định nghĩa “kinh doanh” của LDN), việc doanh nghiệp cho vay hoặc cấp bảo lãnh không nên coi là hoạt động ngân hàng cần giấy phép hoạt động ngân hàng của Ngân hàng Nhà nước.  

 

Tuy nhiên, do tính “thường xuyên” hoặc “liên tục” không được hướng dẫn cụ thể nên vẫn tồn tại rủi ro  doanh nghiệp vi phạm pháp luật khi cho vay hoặc cấp bảo lãnh mà không đăng ký kinh doanh.

Một số góp ý cho việc sửa đổi Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư

Dự thảo lần thứ 4 LDN mới cũng như dự thảo 3 LĐT mới hiện đang theo xu hướng chỉ ghi nhận về ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp hoạt động trong các ngành nghề kinh doanh có điều kiện.  

Điều này có nghĩa là đối với các ngành nghề kinh doanh không phải là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, doanh nghiệp có thể được làm mọi hoạt động kinh doanh mà pháp luật không cấm chứ không phải chỉ hạn chế ở các ngành nghề được liệt kê trong GCNĐKKD.  

Sự thay đổi được giải thích là nhằm tuân thủ theo quy định về quyền tự do kinh doanh tại Điều 33 của Hiến pháp 2013 và được đánh giá là một sự tiến bộ của Nhà nước trong cách tiếp cận và bảo đảm quyền tự do kinh doanh.

Tuy nhiên, dự thảo 4 LDN mới chỉ xóa bỏ rào cản đối với ngành nghề kinh doanh chứ chưa làm rõ quyền của doanh nghiệp đối với các hoạt động đang được quy định tại Điều 8 của LDN.  Theo ý kiến của các tác giả, nhằm giải quyết những vấn đề nêu ở trên về quyền góp vốn hoặc mua cổ phần hoặc quyền cho vay hoặc cấp bảo lãnh (cũng như các quyền khác quy định tại Điều 8 của LDN), một số kiến nghị sau nên được cân nhắc:

Thứ nhất, bổ sung vào Điều 8 của dự thảo 4 LDN mới (cũng như quy định với nội dung tương ứng tại dự thảo 3 LĐT mới) về quyền của doanh nghiệp nội dung sau:

“Doanh nghiệp được phép thực hiện mọi hoạt động mà pháp luật không cấm. Trường hợp doanh nghiệp thực hiện hoạt động liên quan đến ngành, nghề kinh doanh có điều kiện một cách liên tục và nhằm mục đích sinh lợi thì doanh nghiệp được xem là kinh doanh ngành, nghề có điều kiện và chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định.
Trường hợp doanh nghiệp thực hiện hoạt động liên quan đến ngành, nghề kinh doanh có điều kiện một cách không liên tục hoặc không nhằm mục đích sinh lợi thì doanh nghiệp vẫn được phép thực hiện hoạt động đó nếu pháp luật không cấm và không phải đăng ký là một ngành, nghề kinh doanh trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.”  

Quy định này sẽ bảo đảm rõ ràng là doanh nghiệp có quyền thực hiện các quyền khác không thuộc ngành nghề kinh doanh có điều kiện, ví dụ góp vốn hoặc mua cổ phần, v.v, mà pháp luật không cấm.  

Đồng thời, quy định này cũng cho phép doanh nghiệp thực hiện các hoạt động liên quan đến ngành nghề kinh doanh có điều kiện, ví dụ cho vay hoặc cấp bảo lãnh, v.v, mà không phải đăng ký kinh doanh như một ngành nghề kinh doanh có điều kiện nếu hoạt động này không có tính chất “liên tục” (hoặc “thường xuyên”) hoặc không nhằm mục đích “sinh lợi.”  

Thứ hai, định nghĩa về “kinh doanh” của LDN cần sửa đổi để quy định rõ thế nào là “liên tục” (hoặc “thường xuyên”).

Định nghĩa này có thể dựa trên, ngoài các yếu tố khác, tần suất của các hoạt động (ví dụ là hoạt động mà doanh nghiệp thực hiện chủ yếu) hoặc mục đích hoặc kết quả của các hoạt động (ví dụ là hoạt động tạo ra doanh thu hoặc lợi nhuận chủ yếu của doanh nghiệp) để tránh trường hợp tuy doanh nghiệp chỉ thực hiện một vài lần nhưng cũng bị coi là hoạt động có tính chất “liên tục” hoặc “thường xuyên” và phải đăng ký kinh doanh ngành nghề kinh doanh có điều kiện nếu đó là hoạt động liên quan đến ngành nghề kinh doanh có điều kiện.

* Chuyên mục Góp ý Luật Doanh nghiệp sửa đổi tại Báo Đầu tư điện tử - Baodautu.vn được thực hiện từ nay đến tháng 10/2014. * Tòa soạn mong nhận được góp ý, đề xuất, kiến nghị của quý độc giả, các chuyên gia kinh tế, luật sư, doanh nhân và cộng đồng doanh nghiệp về các nội dung của Luật Doanh nghiệp sửa đổi. Nội dung góp ý sẽ được tổng hợp, chuyển tới Ban Soạn thảo. * Nội dung góp ý vui lòng gửi về địa chỉ: [email protected]. * Ban Biên tập Báo Đầu tư điện tử trân trọng mọi đóng góp, chia sẻ của quý độc giả.

Hiến pháp bảo vệ quyền tự do kinh doanh (Baodautu.vn) Tự do kinh doanh, đảm bảo sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế là điều kiện quan trọng nhất để xây dựng đất nước phồn vinh. Theo Luật gia Vũ Xuân Tiền, Hiến pháp năm 1992 sửa đổi kế thừa tinh thần hết sức quan trọng này từ bản Hiến pháp đầu tiên năm 1946.

 

Trương Nhật Quang - Ngô Chí Hoàng Yến (Công ty luật TNHH YKVN)