Ảnh minh họa. Nguồn: Internet

Tuy nhiên, nội dung cụ thể của Điều 217 cũng gây ra khá nhiều băn khoăn. Có thể khi ban hành quy định này mà chưa được nghiên cứu kỹ, trong khi pháp luật cạnh tranh là lĩnh vực phức tạp và kinh nghiệm tại nhiều quốc gia cho thấy, việc hình sự hoá lĩnh vực này làm phát sinh rất nhiều vấn đề, cả về lý luận và thực tiễn.

Theo các khuyến nghị của Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD) về tăng cường các biện pháp chống cartel, việc truy tố hình sự đối với cá nhân chỉ nên đặt ra đối với cấp lãnh đạo, điều hành doanh nghiệp vi phạm. Theo cách tiếp cận này, hành vi tham gia, thực hiện các thoả thuận hạn chế cạnh tranh của cá nhân cần được hiểu và áp dụng theo hướng đại diện cho ý chí và phục vụ lợi ích của tổ chức kinh tế mà người đó làm việc. Do đó, các dấu hiệu định tội tại khoản 1, Điều 217 cần được quy định cụ thể hơn. Chẳng hạn dấu hiệu “thu lợi bất chính” sẽ cần được hiểu là lợi nhuận do tổ chức thu về, chứ không phải một khoản lợi cho cá nhân người phạm tội. Mặt khác, cần loại trừ khả năng truy tố tràn lan tới cấp nhân viên trong những vụ việc vi phạm.

Một vấn đề khác của Điều 217, BLHS là phạm vi áp dụng quá rộng. Khoản 1 điều này lặp lại gần như toàn bộ các hành vi TTHCCT quy định tại Điều 8, Luật Cạnh tranh, ngoại trừ hành vi thông đồng trong đấu thầu được chuyển sang Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng tại Điều 222. Phạm vi áp dụng như vậy nhiều khả năng sẽ gây chồng lấn giữa BLHS và Luật Cạnh tranh, đặc biệt khi áp dụng liên quan đến pháp nhân kinh tế, và đi ngược lại khuyến nghị của OECD, theo đó, chỉ nên xử lý hình sự đối với những trường hợp đặc biệt nghiêm trọng. 

Bên cạnh đó, nhìn vào các dấu hiệu định tội của Điều 217 như thu lợi bất chính từ 500 triệu đồng hay gây thiệt hại từ 1 tỷ đồng, khó có thể coi đây là yếu tố xác định mức độ nghiêm trọng của một vụ việc TTHCCT liên quan đến những doanh nghiệp có thị phần lớn. Trên bình diện quốc tế, các cartel bị truy tố thường liên quan đến những giao dịch có giá trị vài trăm triệu đến vài tỷ USD. Cùng với phạm vi áp dụng quá rộng, mức độ nguy hiểm của hành vi vi phạm được xác định quá thấp, sẽ dẫn tới hầu hết các vụ việc TTHCCT sẽ rơi vào phạm vi thẩm quyền của các cơ quan tố tụng về hình sự, và Luật Cạnh tranh cùng cơ chế thực thi luật này sẽ bị vô hiệu hoá, ít nhất đối với chế định về TTHCCT.

Việc các cơ quan có thẩm quyền tố tụng hình sự tham gia sâu vào quá trình điều tra, xử lý TTHCCT sẽ gặp nhiều thách thức trên thực tế, vì các vụ việc cạnh tranh thường đòi hỏi các đánh giá, phân tích chuyên môn phức tạp về kinh tế, như xác định thị trường liên quan, khả năng ảnh hưởng đến cạnh tranh của doanh nghiệp hay mức độ thay đổi giả định về cung - cầu đối với một, một số loại sản phẩm nhất định… Chính vì vậy, tại đa số các quốc gia, thẩm quyền xử lý vụ việc cạnh tranh được giao cho một cơ quan chuyên biệt (Hoa Kỳ, EU), thậm chí là một toà án riêng về cạnh tranh (Canada, Australia). Một trong những lý do OECD khuyến nghị giới hạn truy tố hình sự trong phạm vi đặc biệt nghiêm trọng chính là cho phép các cơ quan tố tụng có thể truy tố ngay khi xác định được hành vi vi phạm, mà không phải mở rộng xem xét đến các yếu tố kinh tế của vụ việc. Tuy nhiên, khi nội dung Điều 217 đã lặp lại toàn bộ quy định về TTHCCT của Luật Cạnh tranh, thì việc các cơ quan tố tụng phải vận dụng quy định của Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn về phân tích kinh tế là không thể tránh khỏi.

Cùng với dấu hiệu định tội và định khung được đặt ở mức quá thấp, các chế tài của Điều 217 cũng tỏ ra bất hợp lý khi quy định mức phạt tiền không quá 5 tỷ đồng đối với hành vi vi phạm của pháp nhân thương mại. So với những khoản phạt áp dụng trong những vụ việc chống cartel gần đây trên thế giới,  thì mức phạt của BLHS là không đáng kể. Mức phạt này cũng quá thấp so với chế tài đang có của Luật Cạnh tranh, vốn cho phép phạt tiền đến 10% doanh thu của mỗi doanh nghiệp vi phạm. Với quy định như vậy, hiệu quả răn đe và phòng ngừa tội phạm của pháp luật hình sự nói chung và mục đích tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh sẽ khó lòng đạt được.

Tóm lại, với việc hình sự hoá pháp luật cạnh tranh, các doanh nghiệp sẽ cần chú trọng hơn nữa các biện pháp kiểm soát nội bộ và tuân thủ pháp luật để loại trừ rủi ro trở thành đối tượng điều tra của các cơ quan có thẩm quyền tố tụng hình sự. Tuy nhiên, với những nội dung hiện tại, Điều 217, BLHS còn bỏ ngỏ nhiều câu hỏi cả về lý luận và thực tiễn.