Ông Doãn Nhật Minh* luật sư cao cấp của VILAF

Quy định chung về hạn chế sử dụng ngoại hối

Hạn chế sử dụng ngoại hối là một trong những biện pháp điều hành nhằm ổn định thị trường ngoại tệ, góp phần nâng cao khả năng chuyển đổi của đồng Việt Nam, đặc biệt là trong bối cảnh hội nhập quốc tế. Chính vì vậy, ngay từ khi ban hành Pháp lệnh Ngoại hối 2005, Ủy ban Thường vụ Quốc hội đã quy định: “Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các giao dịch với tổ chức tín dụng, các trường hợp thanh toán thông qua trung gian gồm thu hộ, ủy thác, đại lý và các trường hợp cần thiết khác được Thủ tướng Chính phủ cho phép”.

Sau một thời gian thực hiện, Pháp lệnh Ngoại hối 2005 dần lộ ra kẽ hở, khi những hành vi như giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo chưa bao quát hết các trường hợp cần hạn chế sử dụng ngoại hối. Trong Bản thuyết minh các nội dung sửa đổi, bổ sung Pháp lệnh Ngoại hối 2005, Ngân hàng Nhà nước đã chỉ ra rằng, nhiều trường hợp báo giá, định giá, ghi giá hàng hóa và dịch vụ bằng ngoại tệ đã phát sinh, làm phức tạp hoạt động ngoại hối, ảnh hưởng đến công tác điều hành chính sách tiền tệ, tỷ giá và mục tiêu chống đô-la hóa của Chính phủ.

Chính vì vậy, khi Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh Ngoại hối 2005 được ban hành, các hạn chế sử dụng ngoại hối đã được gia tăng. Theo đó, ngoài các giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo, Pháp lệnh quy định thêm rằng các hành vi báo giá, định giá, ghi giá trong hợp đồng, thỏa thuận và các hình thức tương tự khác (như quy đổi hoặc điều chỉnh giá hàng hóa, dịch vụ, giá trị của hợp đồng, thỏa thuận) của người cư trú, người không cư trú cũng không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các trường hợp được phép theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.

Ngoài ra, đối với nhóm đối tượng là nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Ngân hàng Nhà nước đã ban hành các quy định riêng về sử dụng ngoại tệ trong hoạt động mua, bán cổ phần, phần vốn góp dưới hình thức hoạt động đầu tư trực tiếp cũng như đầu tư gián tiếp. Cụ thể, mọi hoạt động đầu tư gián tiếp của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam phải được thực hiện bằng đồng Việt Nam; còn đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam, việc định giá, thanh toán giá trị chuyển nhượng vốn đầu tư chỉ được phép thực hiện bằng ngoại tệ trong trường hợp các bên là người không cư trú, và phải thực hiện bằng đồng Việt Nam giữa người cư trú với nhau hoặc giữa người cư trú và người không cư trú. 

Rủi ro khi dùng ngoại tệ để mua, bán cổ phần, phần vốn góp

Bản chất của giao dịch mua, bán cổ phần, phần vốn góp là giao dịch chuyển vốn giữa bên mua và bên bán, thuộc loại “giao dịch vốn” theo quy định của Pháp lệnh Ngoại hối. Khác với các giao dịch vãng lai (tức là giao dịch không vì mục đích chuyển vốn) được tự do thực hiện và lựa chọn đồng tiền thanh toán, các giao dịch vốn - bao gồm giao dịch mua, bán cổ phần, phần vốn góp, phải chịu các hạn chế về sử dụng ngoại hối theo quy định của pháp luật.

Thực tiễn cho thấy, thỏa thuận giá chuyển nhượng trong hợp đồng mua bán cổ phần, phần vốn góp bằng ngoại tệ vẫn diễn ra thường xuyên vì nhiều lý do, trong đó có việc các bên trong giao dịch muốn “neo giá” vào một ngoại tệ mạnh để tránh rủi ro về biến động giá. Từ đó, một số cá nhân, doanh nghiệp đã tìm cách “lách” những hạn chế nêu trên bằng việc ghi giá chuyển nhượng trong hợp đồng bằng ngoại tệ, nhưng quy đổi con số tương ứng ra đồng Việt Nam, đồng thời thực hiện việc thanh toán thực tế bằng đồng Việt Nam.

Cách thức này xuất phát từ một quy định tại Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao. Theo đó, nếu trong hợp đồng kinh tế có một hoặc các bên không được phép thanh toán bằng ngoại tệ, các bên có thỏa thuận giá cả, thanh toán bằng ngoại tệ hoặc thỏa thuận sử dụng ngoại tệ làm đồng tiền định giá (để bảo đảm ổn định giá trị của hợp đồng) nhưng việc thanh toán là bằng đồng Việt Nam thì hợp đồng kinh tế không bị coi là vô hiệu toàn bộ.

Một số tòa án cũng từng có quan điểm xét xử tương tự. Trong một quyết định giám đốc thẩm năm 2020, Tòa án Nhân dân cấp cao tại Đà Nẵng đã nhận định rằng, mặc dù các bên ghi số tiền giao dịch bằng ngoại tệ, nhưng các bên đều thừa nhận thực tế giao nhận bằng đồng Việt Nam, việc quy ra ngoại tệ là để đảm bảo giá trị, nên không vi phạm điều cấm của pháp luật.

Hay gần đây hơn, trong một bản án phúc thẩm năm 2022, Tòa án Nhân dân TP. Đà Nẵng đã dẫn chiếu đến chính Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP và kết luận rằng, mặc dù các bên có thỏa thuận về giá trong hợp đồng bằng ngoại tệ, nhưng do các bên thanh toán bằng đồng Việt Nam, nên không vi phạm các quy định của Pháp lệnh Ngoại hối, do đó hợp đồng không bị coi là vô hiệu. Tòa án Nhân dân TP. Hà Nội cũng có quan điểm tương tự trong một bản án sơ thẩm năm 2019.

Tuy nhiên, việc áp dụng cách tiếp cận trên của Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP còn nhiều tranh cãi:

Thứ nhất, Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP ra đời trước khi Pháp lệnh Ngoại hối được ban hành, tức là khi các quy định về hạn chế sử dụng ngoại hối chưa được thắt chặt.

Thứ hai, quy định nêu trên của Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP hướng dẫn Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế 1989, mà Pháp lệnh này đã hết hiệu lực từ năm 2006, sau khi Bộ luật Dân sự 2005 được ban hành.

Thứ ba, bản thân Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP cũng được liệt kê trong danh mục văn bản quy phạm pháp luật hết hiệu lực do Tòa án Nhân dân tối cao công bố vào cuối năm 2021.

Đồng thời, thực tiễn xét xử cũng ghi nhận nhiều trường hợp các tòa án cho rằng, riêng việc thỏa thuận về giá bằng ngoại tệ, chưa xét đến đồng tiền thanh toán thực tế, đã cấu thành vi phạm đối với Pháp lệnh Ngoại hối, dẫn đến việc tuyên toàn bộ giao dịch vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật.

Như vậy, ngay cả khi các bên thỏa thuận rằng giá hợp đồng bằng ngoại tệ chỉ mang mục đích quy đổi và thực tế vẫn thanh toán bằng đồng Việt Nam, thỏa thuận đó vẫn có rủi ro bị coi là vi phạm các quy định về hạn chế sử dụng ngoại hối. Điều này có thể dẫn đến hệ quả nghiêm trọng là giao dịch mua, bán cổ phần, phần vốn góp bị vô hiệu toàn bộ.

Thận trọng khi dùng ngoại tệ trong mua, bán cổ phần, phần vốn góp

Thực tế cho thấy, việc sử dụng ngoại tệ trong các giao dịch mua, bán cổ phần, phần vốn góp tiềm ẩn nhiều vấn đề pháp lý nếu các bên trong giao dịch không hiểu rõ về các quy định pháp luật liên quan đến hạn chế sử dụng ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam.

Do vậy, nhà đầu tư cần thận trọng và xác định chính xác xem giao dịch của mình có vướng phải hạn chế nào về sử dụng ngoại hối hay không, và nếu có thì cần cơ cấu giao dịch, thỏa thuận ra sao tùy vào từng trường hợp để giảm thiểu rủi ro, tránh việc giao dịch bị vô hiệu gây tổn thất cả về tài sản, thời gian và công sức của các bên.n

* (Các quan điểm thể hiện trong bài viết này là quan điểm của cá nhân tác giả, không phải của Công ty VILAF)