Bài 4: Bầu dồn phiếu: Đã có án lệ tốt

Ngày 16/5/2013, Hội đồng thẩm phán TAND tối cao đã đưa vụ án về yêu cầu hủy bỏ Nghị quyết tại ĐHCĐ bất thường trong việc bầu bổ sung thành viên HĐQT và Ban kiểm soát tại CTCP Công nghiệp hoá chất và vi sinh (BICICO) ra xét xử theo trình tự Giám đốc thẩm do có đơn yêu cầu của BICICO đề nghị xem xét lại quyết định giải quyết kháng cáo số 152/2012/QĐ-QĐPT ngày 7/5/2012 của Tòa phúc thẩm TAND tối cao tại TP. HCM.

Theo đó, do HĐQT và Ban kiểm soát không triệu tập ĐHCĐ theo yêu cầu của cổ đông lớn (Tập đoàn Hóa chất Việt Nam, chiếm 51% vốn điều lệ), nên cổ đông lớn đã tiến hành triệu tập ĐHCĐ bất thường theo quy định tại khoản 6, Điều 97 Luật Doanh nghiệp (LDN) 2005 và khoản 2 Điều 12 Điều lệ BICICO.

Do ĐHCĐ lần 1 không đủ tỷ lệ theo quy định, nên ngày 24/5/2011, cổ đông lớn đã triệu tập ĐHCĐ bất thường lần 2 với 38 cổ đông sở hữu và đại diện sở hữu 1.621.690 cổ phần tham dự.

Đại hội đã thông qua việc bầu bổ sung 1 thành viên HĐQT và 1 thành viên Ban kiểm soát với tỷ lệ là 62,83% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết. Riêng việc lựa chọn công ty kiểm toán báo cáo tài chính năm 2010 đạt tỷ lệ 62,83%. Nghị quyết 01/ĐHĐCĐ-NQ đã thông qua việc bầu bổ sung thành viên HĐQT và Ban kiểm soát, không thông qua việc lựa chọn công ty kiểm toán.

Do có khởi kiện của nhóm cổ đông thiểu số đại diện cho 17,9% tỷ lệ cổ phần có quyền biểu quyết, nên cả Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm tại TP. HCM đều tuyên hủy Nghị quyết 01 của BICICO với lý do, Nghị quyết ĐHCĐ phải được thông qua với tỷ lệ 65% cổ phần có quyền biểu quyết trở lên mới hợp lệ.

Nhận định của Hội đồng xét xử Giám đốc thẩm cho thấy, cả hai cấp sơ thẩm và phúc thẩm đã hiểu không đúng pháp luật khi vận dụng “kép” quy định về “bầu dồn phiếu” và “tỷ lệ 65% trở lên” với việc thông qua một nghị quyết ĐHCĐ bầu bổ sung thành viên HĐQT và Ban kiểm soát của BICICO.

Bởi lẽ, điểm c, khoản 3 Điều 104 LDN 2005 quy định: “c) Việc biểu quyết bầu thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, theo đó mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên được bầu của Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát và cổ đông có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một số ứng cử viên”.

Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 4, Điều 29 Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành LDN 2005 thì: “Người trúng cử TV HĐQT hoặc TV BKS được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty”.

Chính vì vậy, các thành viên HĐQT và Ban kiểm soát được bầu với tỷ lệ 62,83% theo quy định “bầu dồn phiếu” là hoàn toàn hợp lệ. Việc áp dụng quy định “bầu dồn phiếu” với việc bầu bổ sung thành viên HĐQT, Ban kiểm soát không liên quan đến việc phải bắt buộc phải đạt tỷ lệ 65% cổ phần có quyền biểu quyết như cách hiểu của hai cấp xét xử sơ thẩm, phúc thẩm.

Hay nói khác đi, các quy định tại điểm c, khoản 3 Điều 104 LDN 2005 về “bầu dồn phiếu” với thành viên HĐQT, Ban kiểm soát không chịu sự điều chỉnh bởi tỷ lệ 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết. Thành viên HĐQT, Ban kiểm soát có thể trúng cử theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty.

Tuy nhiên, việc lựa chọn công ty kiểm toán thì lại chịu sự điều chỉnh của tỷ lệ 65% trở lên theo Điều 104 LDN 2005. Do đó, vì chỉ đạt 62,83%, nên Nghị quyết 01 của BICICO đã không thông qua việc lựa chọn công ty kiểm toán.

Tỷ lệ 65%/75% hay 51% để thông qua Nghị quyết ĐHCĐ?

Một trong những chủ đề gây tranh luận thời gian vừa qua xuất phát từ thực tiễn tranh chấp tại các DN là việc nên tiếp tục áp dụng tỷ lệ 65%/75% để thông qua các nghị quyết ĐHCĐ như quy định tại điểm a, b khoản 3 Điều 104 LDN 2005, hay là quay lại áp dụng quy định chỉ cần 51% để thông qua nghị quyết ĐHCĐ như đã từng vận dụng tại LDN 1999.

Để làm rõ hơn vấn đề này, bảng so sánh (bảng 1) cho thấy những điểm khác biệt giữa các quy định của pháp luật về tỷ lệ biểu quyết thông qua nghị quyết ĐHCĐ theo LDN 2005 với LDN 1999.

Có thể thấy, việc ấn định tỷ lệ biểu quyết ít nhất 65% và 75% như LDN 2005 là không hợp lý, hạn chế quyền thoả thuận của các chủ sở hữu. Thông lệ quốc tế và LDN 1999 đều áp dụng tỷ lệ đa số tối thiểu 51% trong quản trị công ty. Quy định này cũng phù hợp với cam kết WTO của Việt Nam và không có sự phân biệt DN có vốn đầu tư trong hay ngoài nước.

Lấy lý do bảo vệ cổ đông thiểu số để nâng tỷ lệ biểu quyết lên quá cao như LDN 2005 là không hợp lý. Thực tế cho thấy, nhiều DN, nơi mà các cổ đông hoặc nhóm cổ đông nắm giữ từ trên 35% tỷ lệ cổ phần có quyền biểu quyết trở lên thì tranh chấp thường xuyên diễn ra giữa các nhóm lợi ích, gây tê liệt, thậm chí bế tắc hoạt động sản xuất - kinh doanh và quản trị DN.

Đơn cử như tại CTCP BIBICA, HĐQT gồm 5 thành viên (3 thành viên trong nước, 2 thành viên là nước ngoài đại diện cho Lotte nắm giữ 38,6% vốn điều lệ có quyền biểu quyết, trong đó thành viên đại diện cho Lotte làm Chủ tịch HĐQT).

Theo ông Trương Phú Chiến, thành viên HĐQT kiêm Tổng giám đốc BIBICA, về nguyên tắc, HĐQT gồm 5 thành viên thì chỉ cần 3 thành viên thông qua chủ trương là một vấn đề được thông qua. Nhưng nhiều trường hợp, phía Lotte không đồng ý nên Chủ tịch HĐQT BIBICA không ký ban hành Nghị quyết HĐQT.

Trong một diễn biến mới nhất, Nghị quyết HĐQT ngày 24/7/2013 của BIBICA thông qua việc chốt danh sách cổ đông tạm ứng cổ tức năm 2012 bằng tiền với tỷ lệ 12%. Ngày đăng ký cuối cùng là ngày 9/8/2013. Tuy nhiên, căn cứ thư của ông Jung Woo Lee, Chủ tịch HĐQT (đại diện cổ đông Lotte Confectionery) ngày 25/7/2013 (1 ngày sau quyết định tạm ứng cổ tức), HĐQT Công ty lại ra nghị quyết hủy việc chốt danh sách cổ đông hưởng quyền nhận cổ tức tạm ứng năm 2012 bằng tiền mặt 12%.

Ông Jung Woo Lee yêu cầu việc chia cổ tức năm 2012 phải do ĐHCĐ thường niên 2013 quyết định. Diễn biến mới này cho thấy vai trò chi phối quá lớn của cổ đông lớn Lotte tại BIBICA trong các nghị quyết của HĐQT và không phải lúc nào cũng tuân thủ theo những quy định của LDN về thẩm quyền của HĐQT liên quan đến việc “Kiến nghị mức cổ tức được trả; quyết định thời hạn và thủ tục trả cổ tức…” (điểm n, khoản 2 Điều 108 LDN 2005) hay “Quyết định của HĐQT được thông qua nếu được đa số thành viên dự họp chấp thuận; trường hợp số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tịch HĐQT” (khoản 8, Điều 112 LDN 2005).

Không có một bảo đảm nào cho cổ đông của BIBICA là tại ĐHCĐ tới đây là cổ đông lớn Lotte với 38,6% sẽ bỏ phiếu thông qua nghị quyết có liên quan đến chia cổ tức bằng tiền mặt khi mà “tầm nhìn” và “mục tiêu” của cổ đông này đang khác với các cổ đông còn lại trong chiến lược mở rộng kinh doanh và thâu tóm DN tại Việt Nam.

Trong khi chờ đợi một sự sửa đổi tổng thể LDN 2005, nhất là về tỷ lệ biểu quyết thông qua các nghị quyết tại ĐHCĐ, thì bản thân BIBICA và các DN Việt Nam cũng cần rút ra bài học cho mình. Đó là, khi bán cổ phần cho đối tác, DN cần có quy định cổ phần tối thiểu và tối đa để hạn chế khả năng thao túng DN.

Với những quy định hiện hành, tỷ lệ cổ phần dưới 25% là tỷ lệ an toàn. DN nên hạn chế mức sở hữu cổ phần trên 34% cho một đối tác, để ngăn ngừa mức độ phủ quyết của các ý kiến khác nhau, thậm chí trái chiều, gây ảnh hưởng đến sự phát triển thống nhất của DN.

Mời quý độc giả đón xem bài 5: Hội đồng quản trị - giới hạn trách nhiệm đến đâu?

Luật sư Lê Minh Toàn - Công ty Luật Lê Minh

Theo ĐTCK